第四十章 刑法志（上）

    张嘉师在黥刑方面选择的是一种类似宋朝的可以进行清洗的方式来作为改变。

    但是这种改变在没有相应的配套的“应对”下，不可能会出现一种让张嘉师本身所期望，那就是让绝大部分轻型罪行的刑徒都能够迅的改过自新。

    因为假如没有足够的威慑力，那么这种改变的黥刑是很有可能变成只不过是一种稍具威慑力的刑罚。

    而想要改变刑法的处罚方式，需要做到的事更加全面的思考以及应对手段，否则，缇萦救父的事迹虽然是美好，但是何尝会有人思考到，改rou刑为笞刑，反而更多是一种矫枉过正的手段。

    ……

    而这种事迹的思考，在之后的当中也有着相关的描述：

    不全是汉朝的法律处罚的改变记载，而在某个意义上，补充了包括在内的史书在法律方面的变化的历史。

    而在相当篇幅之后，才正式介绍描述了汉朝时期的法律处罚变化：

    汉兴，高祖初入关，约法三章曰：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”蠲削烦苛，兆民大说。其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御jian，于是相国萧何攈摭秦法，取其宜于时者，作律九章。

    当孝惠、高后时，百姓新免毒蠚，人欲长幼养老。萧、曹为相，填以无为，从民之欲而不扰乱，是以衣食滋殖，刑罚用稀。

    及孝文即位，躬修玄默，劝趣农桑，减省租赋。而将相皆旧功臣，少文多质，惩恶亡秦之政，论议务在宽厚，耻言人之过失。化行天下，告讦之俗易。吏安其官，民乐其业，畜积岁增，户口浸息。风流笃厚，禁罔疏阔。选张释之为廷尉，罪疑者予民，是以刑罚大省，至于断狱四百，有刑错之风。

    即位十三年齐太仓令淳于公有罪当刑，诏狱逮系长安。淳于公无男，有五女，当行会逮，骂其女曰：“生子不生男，缓急非有益！”

    其少女缇萦，自伤悲泣，乃随其父至长安，上书曰：“妾父为吏，齐中皆称其廉平，今坐法当刑。妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡繇也。妾愿没入为官婢，以赎父刑罪，使得自新。”书奏天子，天子怜悲其意，遂下令曰：“制诏御史：盖闻有虞氏之时，画衣冠、异章服以为戮，而民弗犯，何治之至也！今法有rou刑三，而jian不止，其咎安在？非乃朕德之薄而教不明与？吾甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉，曰：‘恺弟君子，民之父母。’今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善，而道亡繇至，朕甚怜之。夫刑至断支休，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也！岂为民父母之意哉！其除rou刑，有以易之；及令罪人各以轻重，不亡逃，有年而免。具为令。”

    丞相张苍、御史大夫冯敬奏言：“rou刑所以禁jian，所由来者久矣。陛下下明诏，怜万民之一有过被刑者终身不息，及罪人欲改行为善而道亡繇至，于盛德，臣等所不及也。臣谨议请定律曰：诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。罪人狱已决，完为城旦舂，满三岁为鬼薪、白粲。鬼薪、白粲一岁，为隶臣妾。隶臣妾一岁，免为庶人。隶臣妾满二岁，为司寇。司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。其亡逃及有罪耐以上，不用此令。前令之刑城旦舂岁而非禁锢者，完为城旦舂岁数以免。臣昧死请。”制曰：“可。”

    是后，外有轻刑之名，内实杀人。斩右止者又当死。斩左止者笞五百，当劓者笞三百，率多死。

    景帝元年，下诏曰：“加笞与重罪无异，幸而不死，不可为人。

    其定律：笞五百曰三百，笞三百曰二百。”狱尚不全。至中六年，又下诏曰：“加笞者，或至死而笞未毕，朕甚怜之。其减笞三百曰二百，笞二百曰一百。”又曰：“笞者，所以教之也，其定箠令。”

    丞相刘舍、御史大夫卫绾请：“笞者，箠长五尺，其本大一寸，其竹也，末薄半寸，皆平其节。当笞者，笞臀。毋得更人，毕一罪乃更人。”自是笞者得全，然酷吏犹以为威。死刑既重，而生刑又轻，民易犯之。

    及至孝武即位，外事四夷之功，内盛耳目之好，征烦数，百姓贫耗，穷民犯法，酷吏击断，jian轨不胜。于是招进张汤、赵禹之属，条定法令，作见知故纵、监临部主之法，缓深故之罪，急纵出之诛。

    其后jian猾巧法，转相比况，禁罔浸密。律、令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹。是以郡国承用者驳，或罪同而论异。jian吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比，议者咸冤伤之。

    宣帝自在闾阎而知其若此。及即尊位，廷史路温舒上疏，言秦有十失，其一尚存，治狱之吏是也。

    上深愍焉，乃下诏曰：“间者吏用法，巧文浸深，是朕之不德也。夫决狱不当，使有罪兴邪，不辜蒙戮，父子悲恨，朕甚伤之。今遣廷史与郡鞠狱，任轻禄薄，其为置廷平，秩六百石，员四人。其务平之，以称朕意。”

    于是选于定国为廷尉，求明察宽恕黄霸等以为廷平，季秋后请谳。时上常幸宣室，斋居而决事，狱刑号为平矣。时涿郡太守郑昌上疏言：“圣王置谏争之臣者，非以崇德，防逸豫之生也；立法明刑者，非以为治，救衰乱之起也。今明主躬垂明听，虽不置廷平，狱将自正；若开后嗣，不若删定律令。律令一定，愚民知所避，jian吏无所弄矣。今不正其本，而置廷平以理其末也，政衰听怠，则廷平将招权而为乱矣。”宣帝未及修正。

    至元席初立，乃下诏曰：“夫法令者，所以抑暴扶弱，欲其难犯而易避也。今律、令烦多而不约，自典文者不能分明，而欲罗元元之不逮，斯岂刑中之意哉！其议律、令可蠲除轻减者，条奏，唯在便安万姓而已。”

    至成帝河平中，复下诏曰：“云‘五刑之属三千，大辟之罚其属二百’，今大辟之刑千有余条，律、令烦多，百有余万言，奇请它比，日以益滋，自明习者不知所由，欲以晓喻众庶，不亦难乎！于以罗元元之民，夭绝亡辜，岂不哀哉！其与中二千石、二千石、博士及明习律、令者议减死刑及可蠲除约省者，令较然易知，条奏。不云乎？‘惟刑之恤哉！’其审核之，务准古法，朕将尽心览焉。”

    有司无仲山父将明之材，不能因时广宣主恩，建立明制。为一代之法，而徒钩摭微细，毛举数事，以塞诏而已。是以大议不立，遂以至今。议者或曰，法难数变，此庸人不达，疑塞治道，圣智之所常患者也。故略举汉兴以来，法令稍定而合古便今者。

    汉兴之初，虽有约法三章，网漏吞舟之鱼。然其大辟，尚有夷三族之令。令曰：“当三族者，皆先黥，劓，斩左右止，笞杀之，枭其，菹其骨rou于市。其诽谤詈诅者，又先断舌。”故谓之具五刑。彭越、韩信之属皆受此诛。

    至高后元年，乃除三族罪、袄言令。

    孝文二年，又诏丞相、太尉、御史：“法者，治之正，所以禁暴而卫善人也。

    今犯法者已论，而使无罪之父、母、妻、子、同产坐之及收，朕甚弗取。其议。”左、右丞相周勃、陈平奏言：“父、母、妻、子、同产相坐及收，所以累其心，使重犯法也。收之之道，所由来久矣。臣之愚计，以为如其故便。”文帝复曰：“朕闻之，法正则民悫，罪当****从。且夫牧民而道之以善者，吏也；既不能道，又以不正之法罪之，是法反害于民，为暴者也。朕夫见其便，宜熟计之。”

    平、勃乃曰：“陛下幸加大惠于天下，使有罪不收，无罪不相坐，甚盛德，臣等所不及也。臣等谨奉诏，尽除收律、相坐法。”其后，新垣平谋为逆，复行三族之诛。由是言之，风俗移易，人性相近而习相远，信矣。夫以孝文之仁，平、勃之知，犹有过刑谬论如此甚也，而况庸材溺于末流者乎？

    有五听、八议、三刺、三宥、三赦之法。五听：一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。八议：一曰议亲，二曰议故，三曰议贤，四曰议能，五曰议功，六曰议贵，七曰议勤，八曰议宾。三刺：一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民。三宥：一曰弗识，二曰过失，三曰遗忘。三赦：一曰幼弱，二曰老眊，三曰蠢愚。凡囚，“上罪梏BF25而桎，中罪梏桎，下罪梏；王之同族有爵者桎，以待弊。”

    高皇帝七年，制诏御史：“狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律、令以闻。”

    上恩如此，吏犹不能奉宣。故孝景中五年复下诏曰：“诸狱疑，虽文致于法而于人心不厌者，辄谳之。”其后狱吏复避微文，遂其愚心。

    至后元年，又下诏曰：“狱，重事也。人有愚智，官有上下。狱疑者谳，有令谳者已报谳而后不当，谳者不为失。”

    自此之后，狱刑益详，近于五听三宥之意。三年复下诏曰：“高年老长，人所尊敬也；鳏、寡不属逮者，人所哀怜也。其著令：年八十以上，八岁以下，及孕者未乳，师、朱儒当鞠系者，颂系之。”

    至孝宣元康四年，又下诏曰：“朕念夫耆老之人，齿堕落，血气既衰，亦无逆乱之心，今或罗于文法，执于囹圄，不得终其年命，朕甚怜之。自今以来，诸年八十非诬告、杀伤人，它皆勿坐。”

    至成帝鸿嘉元年，定令：“年未满七岁，贼斗杀人及犯殊死者，上请廷尉以闻，得减死。”合于三赦幼弱、老眊之人。此皆法令稍近古而便民者也。

    孔子曰：“如有王者，必世而后仁；善人为国百年，可以胜残去杀矣。”言圣王承衰拨乱而起，被民以德教，变而化之，必世然后仁道成焉；至于善人，不入于室，然犹百年胜残去杀矣。此为国者之程式也。

    今汉道至盛，历世二百余载，考自昭、宣、元、成、哀、平六世之间，断狱殊死，率岁千余口而一人，耐罪上至右止，三倍有余。古人有言：“满堂而饮酒，有一人乡隅而悲泣，则一堂皆为之不乐。”王者之于天下，譬犹一堂之上也，故一人不得其平，为之凄怆于心。今郡、国被刑而死者岁以万数，天下狱二千余所，其冤死者多少相覆，狱不减一人，此和气所以未洽者也。

    原狱刑所以蕃若此者，礼教不立，刑法不明，民多贫穷，豪杰务私，jian不辄得，狱不平之所致也。云“伯夷降典，****惟刑”，言制礼以止刑，犹堤之防溢水也。

    今堤防凌迟，礼制未立；死刑过制，生刑易犯；饥寒并至，穷斯滥溢；豪杰擅私，为之囊橐，jian有所隐，则狃而浸广：此刑之所以蕃也。孔子曰：“古之知法者能省刑，本也；今之知法者不失有罪，末矣。”

    又曰：“今之听狱者，求所以杀之；古之听狱者，求所以生之。”与其杀不辜，宁失有罪。今之狱吏，上下相驱，以刻为明，深者获功名，平者多患害。

    谚曰：“鬻棺者欲岁之疫。”非憎人欲杀之，利在于人死也。今治狱吏欲陷害人，亦犹此矣。凡此五疾，狱刑所以尤多者也。

    自建武、永平，民亦新免兵革之祸，人有乐生之虑，与高、惠之间同，而政在抑强扶弱，朝无威福之臣，邑无豪杰之侠。以口率计，断狱少于成、哀之间什八，可谓清矣。然而未能称意比隆于古者，以其疾未尽除，而刑本不正。

    善乎！孙卿之论刑也，曰：“世俗之为说者，以为治古者无rou刑，有象刑、墨鲸之属，菲履赭衣而不纯，是不然矣。以为治古，则人莫触罪邪，岂独无rou刑哉，亦不待象刑矣。以为人或触罪矣，而直轻其刑，是杀人者不死，而伤人者不刑也。罪至重而刑至轻，民无所畏，乱莫大焉，凡制刑之本，将以禁暴恶，且惩其未也。

    杀人者不死，伤人者不刑，是惠暴而宽恶也。故象刑非生于治古，方起于乱今也。凡爵列官职，赏庆刑罚，皆以类相从者也。一物失称，乱之端也。德不称位，能不称官，赏不当功，刑不当罪，不祥莫大焉。

    夫征暴诛悖，治之威也。杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也，未有知其所由来者也。故治则刑重，乱则刑轻，犯治之罪故重，犯乱之罪故轻也。

    云‘刑罚世重世轻’，此之谓也。”所谓“象刑惟明”者，言象天道而作刑，安有菲屦赭衣者哉？

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